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薬院法律事務所

刑事弁護

令和5年刑法改正(性犯罪関係)に対する意見(不同意性交・不同意わいせつについて)


2024年01月31日読書メモ

浅沼雄介ほか「刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律について」法曹時報76巻1号(2024年1月号)

https://www.fujisan.co.jp/product/2424/b/list/

不同意性交・不同意わいせつについて、法制審議会や国会答弁も引用して解説した論文が公刊されました。裁判官の判断の基本となりますので、刑事弁護人、被害者代理人のいずれの立場でも必携の文献でしょう。今後の議論は、まずはここから始まることになると考えられます。

 

ある程度解説が出そろったので、今回の改正に対する私の考えを記載しようと思います。刑事裁判実務に携わる一個人として、私の見解を残しておくことが将来誰かの助けになるかもしれない、と思うからです。

 

私は、今回の改正については、現時点における法制度としては、とても良いことであったと考えています。特に、不同意性交・不同意わいせつの当罰性のコアが「同意しない意思(拒絶の意思)を形成、表明、全うできないことを利用しての性行為であること(性犯罪の本質的な要素が、自由な意思決定が困難な状態でなされたわいせつな行為であること)」だと明示したということが重要です。表面的な「同意」の有無でも、「不同意」の有無でもなく、本人の真意を抑圧する状況があったか、それを作ったり、利用したか、が処罰のポイントであるということを明示したことには重要な意味があります。

 

端的にいえば「断れない関係性を作ったり、利用して性行為をしたか」です。口頭の「同意」や「不同意」があったか否かという表面的な問題ではないです。

 

このことは、裁判実務や学説では既にほぼ共通理解になっていましたが(後述の「高松高裁判決昭和四七年九月二九日高刑集二五巻四号四二五頁」はこの実質を明快に判示した先駆的な先例です。表面上は「女性から、口頭で、明示的に望んだ」事例で強姦罪の成立を認めています。)、捜査実務、特に警察の窓口では十分に理解されていなかったようです。なお、一部のマスコミ報道では性犯罪の処罰規定の発想が大転換したかのように語られることがありますが、不正確です。正確には既存の法律の内容を「明確化」して一般に分かりやすくしたというものです。

 

私は、この改正が、未だに一部の人に根強く残る、「明示の拒絶がなければ、相手に性的行為をして構わないんだ。」という発想を払拭していくきっかけになることを願っています。何故ならば、現代の日本では、「同意しない意思(拒絶の意思)を形成、表明、全う」できない状況にある人が多く、現状で、「明示の拒絶」を処罰要件とすると、「拒絶できない人(特に女性)」を集中的に狙う悪意のある人が跋扈するからです。

 

※私の性被害に対する思いについては下記記事をご覧ください。

刑事弁護を通じて感じる性被害の問題(雑感) | 薬院法律事務所 (yakuin-lawoffice.com)

 

ただ、危惧もあります。

 

まず、処罰範囲で不十分な点があります。改正の方向性は「悪いやつ(特に悪い男)」を漏らさず処罰するということだと思われますが、独身詐欺が処罰対象に入っていないことは問題でしょう。ここは明らかにおかしいと思っています。既婚者と性行為をしたら、相手方は「不貞行為の加害者」とされてしまうわけで、他の不同意わいせつ・不同意性交に比べて当罰性が低いとはいえないでしょう。性交には同意したのだから心理的苦痛は低いのだという発想かもしれませんが、現代の日本において、不貞相手、とされる苦痛はそんな軽視されるべきものではないと思っています。特に、若い女性が、何年間も特定の男性と付き合っていていずれ結婚するものと考えていたら既婚者だった、といった場合(女性の場合は妊娠することもあります)の衝撃の大きさを考えると、これをあえて処罰範囲から除くことには強い疑問があります。民事の貞操侵害での慰謝料額も低く、逆に不貞行為の相手方として損害賠償請求のリスクを負う問題もあります。さらに、独身詐欺をする人は明らかに「悪意」があり、「相手の拒絶の意思を察することができなかったから(あるいは勘違いして)、不同意性交をしてしまった」ということはありえないわけです。独身詐欺を不同意性交の範囲にいれるのは、法律婚の尊重にもつながるわけですから、3年後の見直しでは含まれるべきだと思っています。

 

そしてもうひとつ、根本的な問題として、人間を「性行為を求めた側(男性を想定)」と「性行為を受け入れる側(女性を想定)」に分類し、「性行為を求めた側(男性)」への刑事罰を強化していくことが適切な政策であり続けるかという問題があります。私は、過渡的な立法としては、現行法は良い選択肢であったと考えていますが、将来的には、現行法の「性的行為を求められた側に拒絶する義務はないから、明示の拒絶がなくても性的行為を求めた側を処罰する」という形ではなく、「(誰でも気軽に拒絶できる社会が構築された結果として)「暴行・脅迫が行われたり」、「性交同意年齢以下」だったり、「意識を失っていた」り、「独身と偽られたり」、「不意打ちだった」り、「拒絶の意思を表明した」りしたのに性行為をされた場合に処罰する」形になることが良い、と考えています。

 

私の考えを端的にいえば、世の中の様々なことについて「同意しない意思(拒絶の意思)を形成、表明、全うできない」状況自体がなくなることを願っています。自由主義・民主主義の世界では、親子だろうと、上司部下だろうと、男女だろうと、上下関係はないのです。反対意見の形成、表明、不服従自体を否定できる、「正しい意見」もありません。あくまでも暫定的な「多数派の意見」が存在するのみです。私は、誰かが誰かに逆らえない、服従しなければならないという関係を否定していきたいと考えています。

 

日本では、子どもに大人の意見を押し付けて、「拒絶」させない教育が主流です。家庭でも、学校でも、世間でも、子どもに対して、「子どもは未熟だから親が保護する」ということで、「親の判断に従うべきだ」と、親の欲望(「子どもにはこうあって欲しい」という欲望)を、子どもが「拒絶」することを抑制してきました。そして、社会人になっても同調圧力等により「拒絶」できなくする社会を作り上げてきました。そのことにより、「拒絶」の意思を形成、表明、全うするのが苦手な人が多く、これがハラスメント被害や、DV被害、(広い意味での)不同意性交・不同意わいせつの発生の根本原因になってきたのだと思っています。この、拒絶する力を奪う「教育」は、いまなお「正しい」とされることが多いですが、この「(正しい・強い)大人の欲望に逆らわせない」「子どもが、大人の欲望に反する欲望を表明することは赦さない」という「教育(躾)」こそが、ハラスメントや、DV被害の原因にもなっています。そのように育てられた「良い子」は常に、「強い者」、「正しい者」の顔色を伺い、「強さ」「正しさ」を持ち出されると「暴力(抑圧)」逆らえなくなるからです。そして、表面的には「自発的に」隷従することを選択します(させられます)。あるいは逆に「強い者」、「正しい者」として振舞って、周囲を従わせようとします。さらに、少しでも「正しくないこと」をすると、「社会から排除される」と恐怖してしまい、必死に隠そうとします。「拒絶」にも訓練、「拒絶」による成功体験が必要なのです。サイコパスは「良い子」のこの特性につけこんで陵辱の限りを尽くします。北九州監禁殺人事件は典型的なケースですが、この構造は家庭、職場、世間のありとあらゆるところで見られるものです。いわゆる闇バイトでも、「犯罪に関与」させることで共犯者として逃げられなくします(残念ながら、彼ら・彼女らが本当は犯罪組織の被害者であることが十分理解されていません。)。特に、性的な行為については、公教育で児童への性教育が十分に行われてこず、性的な行為に対する判断力や抵抗力が養われてきませんでした。子どもにも、女性にも、「性欲」はあるのが当然なのに、自分の性欲との楽しい付き合い方を教えず、性欲をネガティブなものと否定してきました(あるいは「正しい性欲」以外を否定する)。現時点では処罰対象となっていませんが、家庭でも、性欲を抑圧するという形での性的虐待がされていることもあります(エホバの証人の二世問題が典型例)。このような「教育」こそが「同意しない意思(拒絶の意思)を形成、表明、全うできない」人を作るのです(ただし、不同意性交のうち、夜道で見知らぬ人を襲うような事例については、それを許容し、時には良いものと公言する、公言できる文化に根本原因があります。これは戦争に人を従事させる文化と共通性があり、他人を「人間」として尊重させないようにする刷り込みだと思っています)。

 

このような「抑圧」、とりわけ「性的な行為についての意思の形成、表明、全うすることへの抑圧」がはびこる現代日本社会(おそらく諸外国でも同様の問題はあります)では、「拒絶できない状況」に着目した現行法は適切な政策であると思います(実は改正前も実質は同じでした)。ですが、将来にわたっても、性的行為を求めた人に対して、最低5年以上の拘禁刑で処罰されるリスクを負わせることにより不同意性交を抑止する、ということが適切な政策であり続けるのかは、今後問われていくのだろうと思います。

 

今の、「性行為を求める側(男性)」と「性行為を受け入れる側(女性)」にわけて、「性行為を求める側(男性)」にのみ忖度することを求めるルールに沿った行動は、実は性交をする当事者どちらにとっても、「不本意」な性交をさせることになります。本当は双方が望む性行為(性行為だけでなく、実は人間としての関係性そのものなのですが)のすり合わせが必要なのに、今のルールは「性交を求める側(男性)」が「忖度」し、「性行為を受け入れる側(女性)」が「我慢」するという立て付けです。それでは、一方又は双方が不満を溜め込み、双方ともに不幸になります。発達特性があり、「言葉」にしないとわからない人はたくさんいますし、そうでなくても若い人はまだ「非言語コミュニケーション」が十分できないことも多いので、双方が「言葉」で積極的な意思を表明できるようにしていかなければなりません。自分の感情を押し殺して「相手に察する」ことを求めることは、(悪意のない)「不同意性交・不同意わいせつ」を生み出し、双方に不幸を生みます。「拒絶」の意思表明の重要性、「望む行為」を伝えることの重要性が十分に伝えられていません。世の中の幸福なカップルはわかっていることですが、刑事罰はその方向性とはずれています。刑事罰は、あくまで病理的な現象に対する事後的な対応策だからだと思います。

 

さらに、「性的行為」は、本来は、双方の欲望が合致したときに、合致したように行われるべきなのに、片方を望む側、片方を受け入れる側として、「望む側」とされた側にのみ「適切な振る舞い」を求めるルールにしていることから、逆に相手を「望む側」になるように誘導すれば、まったく責任を負うことなく相手を支配できるという歪な仕組みになっています。重要なことですので強調しておきたいのですが、心理操作に長けた人間は、相手に「YES」と言わせることができます(もちろん相手を選びますが、繰り返し試行します。いわゆる恋愛工学も心理操作の手法を応用したものでしょう。)。表面上は、相手から「自発的」に望んだようにもできます。なので、性的行為につき、言語コミュニケーションを絶対視する言説について、私は危機感を持っています。心理操作に長けたサイコパスにとって、「正しい者は、正しくない者の意思を無視して雑に扱っていい(苦痛を与えていい)」という意識が蔓延して個々人の真意が抑圧されており、かつ、「言語コミュニケーション」のみが絶対視される社会は、もっとも他人を操り、陵辱しやすい社会です。現行の性犯罪の規定からすれば、「相手が望んだ」形さえ整えれば、実際には相手をどれだけ凌辱していても無罪放免になりえます。それどころか「被害者」としてすら振舞えるのです。今のホストクラブ問題はこのようなルールの歪さを利用しています。

 

私は、本来的には、誰であっても、自己の性欲・自己の性的決定について、誰からも非難や強制をされず(自慰行為も含めて)、自由に判断して、自由に相手に伝えることも、拒絶することもできる(ただし、拒否されているのに繰り返せばストーカーとして処罰される)、そういう社会が理想的だろうと思っています。食事をすることを誰も恥ずかしがらず、責められないようにですね。私は、誰もが自由に性的意思決定・表明ができるのが当たり前の社会になり、そういう社会になった結果として、刑事罰も変わり、「暴行・脅迫が行われたり」、「性交同意年齢以下」だったり、「意識を失っていた」り、「独身と偽られたり」、「不意打ちだった」り、「拒絶の意思を表明した」りしたのに性行為をされた、ことのみが処罰される形がよいと国民の多くに判断される社会が来ることを願っています。

※改正前の学説の状況は次の通りでした。
橋爪隆「判例講座・刑法各論(第5回)性犯罪について(1)」警察学論集73巻3号(2020年3月号)149-151頁
【(1) 暴行・脅迫の意義
13歳以上の者に対する強制性交等罪の手段たる暴行・脅迫は、被害者の反抗を抑圧しうる程度に達している必要はないが、被害者の反抗を著しく困難にする程度のものである必要があると解されている。すなわち、最判昭和24・5 ・10 (刑集3巻6号711頁)は、被害者が抗拒不能に陥った事実はないという上告趣意に対して、「刑法第177条にいわゆる暴行又は脅迫は相手方の抗拒を著しく困難ならしめる程度のものであることを以て足りる」と判示している。さらに、その後の最判昭和33. 6 . 6 (裁判集刑事126号171頁)は「抗拒を著しく困難ならしめる程度」の判断について、「暴行または脅迫の行為は、単にそれのみを取り上げて観察すれば右の程度には達しないと認められるようなものであっても、その相手方の年令、性別、素行、経歴等やそれがなされた時間、場所の四囲の環境その他具体的事情の如何と相伴って、相手方の抗拒を不能にし又はこれを著しく困難ならしめるものであれば足りると解すべきである」と判示して、深夜、3名の男性が人気のないところで被害者につきまとい、その帰宅を妨げつつ、場合によっては危害を加えるかもしれないという脅迫的な態度を暗示した行為について、本罪における暴行・脅迫を認定している。本判決でも、「被害者の反抗を著しく困難にする程度」という基準は維持されているが、その判断においては、暴行または脅迫の程度のみを単独で評価するのではなく、被害者の属性や犯行時の具体的状況などの事情を総合的に考慮する必要性が示されている。したがって、暴行・脅迫の程度それ自体が軽微であるとしても、被害者が著しく畏怖し、抵抗が困難になる事情があれば、本罪における暴行・脅迫が認められる余地がある。
このように本罪の暴行・脅迫の判断においては、暴行・脅迫の強度それ自体が重要ではなく、具体的な事情を総合的に考慮した上で、被害者の抵抗を著しく困難にする事情があったことが重要である’7)。生命・身体に対する危険性の高い暴行・脅迫が加えられれば、それはもちろん物理的にも、また、心理的にも抵抗が困難な状況といえるだろう。しかし、たとえば被害者が未成年者であり性的な経験に乏しい場合、性行為が想定されない状況で突然、性行為が着手されて被害者が畏怖・驚‘際した場合などは、暴行・脅迫の程度がそれほと重大ではなくても、被害者にとって心理的には抵抗が困難な場合が十分に考えられる。さらに、行為者と被害者の上下関係・支配関係などが作用して、性的暴行に抵抗することがきわめて困難な場合も考えられる。これらの場合には、性行為に通常随伴しうる程度の有形力の行使であっても、本罪における暴行があったとして強制性交等罪の成立を認めることも十分に可能であろう。たとえば仙台高決平成16・10・29 (家裁月報57巻6号174頁)では、少年が、路上を歩いていた13歳の被害者を強姦しようと企て、その手を強く握りしめて体育館の軒下まで連れ込み、同所で、嫌だと言い続けている被害者に対し、何回も性交を迫り、力は強くないが、両手で同女の脚を開き、性交に及んだという事件において、畏怖した被害者が反抗が困難な状態にあったことを重視して、手をつなぐ行為や脚を開こうとする行為が、本罪における暴行に当たるとして(改正前の)強姦罪の成立を認めている。このように、現在の学説・実務の一般的な理解は、具体的な事情を総合考慮した上で、被害者が反抗が著しく困難な状態にあったか否かを判断し、そのような状態の原因となった行為を(有形力の行使または害悪の告知と評価できる限度で)本罪における暴行・脅迫に当たると解するものと評価できる。したがって、究極的には、被害者を反抗が著しく困難な状態に陥れたことが決定的であり、暴行・脅迫の程度はその判断資料の1つとして位置づけられているにすぎない。このような理解からは、本罪と準強制性交等罪は、いずれも被害者の反抗が著しく困難な状態を前提とする犯罪として、きわめて類似した性質が認められることになる。】
もともと、「相手方の抗拒を著しく困難ならしめる程度のものであることを以て足りる」という表現の主眼は、強盗罪のように犯行を抑圧するような強度の暴行でなくていいんだ、というものでした。ところが、言葉が一人歩きしてしまったのと、警察と検察は無罪を嫌うことから、捜査実務の運用が、本来の意味を誤解した裁判例に引っ張られていたのでしょう。つまるところ、昭和のころから「被害者」に着目して、外部的状況が被害者に与えた影響力を吟味する、という現行法と同じ方向性(力の大小は考慮要素の一つでしかない)に即した裁判例と、そうでない裁判例が混在していたのだと思います。そして、誤解した裁判例に引っ張られた一部の警察実務があったのでしょう。
昭和のころから、強姦罪(当時の用語)の実質を正しく理解して、表面上は「女性から望んだ行為」であっても男性を処罰した判決の例として、高松高裁判決昭和四七年九月二九日高刑集二五巻四号四二五頁があります。
【被告人Aは、前記支店三階事務室において、Bの取調に当たつていた際、同女を姦淫しようと決意し、同女に対して前記認定のような内容の害悪を告知したことが明らかである。弁護人らは、右の脅迫は強姦罪における被害者の反抗を抑圧するに足りないものである旨主張するが、およそ、刑法一七七条前段の強姦罪にいわゆる脅迫は、被害者の抗拒を著しく困難ならしめる程度のものであることをもつて足りる(最高裁判所昭和二四年五月一〇日判決、刑集三巻六号七一一頁。)と解すべきであるが、前記事実によると、被告人Aは、Bがぶるぶる震えながら万引の事実を素直に認めて謝罪し、万引した商品代金一五四円もその場で支払つたので、同女を万引の初犯者と認め警察へ申告する意思がなかつた(この事実は被告人Aの当公判廷における供述によつても明らかである。)のに、同女の弱身に付け込み、あたかも警察へ申告するような態度で、同女に対して、前記のとおり、「万引は一回でないだろう、一時金として五、〇〇〇円出せ、一時金を出さなければ警察へ申告する、警察へ申告すれば、短かくて一週間、長ければ一ケ月入らなければならない、警察へ行くか、身体を許すか。」と執拗に申し向け、同女に二者択一を迫り、もし自己に身体を許さなければ警察に申告することは必至であるような態度を示したのであり、その結果、同女をして刑事処分を受け同女の身体の自由・名誉などが害されるかもしれないと畏怖させたのであつて、しかも、その申告をするかどうかは、いつに被告人Aの意思にかかつていることを示していることが認められるのであり、これに加えて、前記害悪の告知された際の状況、Bの年令・経歴などをも合わせ考えると、前記脅迫は優にBの抗拒を著しく困難ならしめる程度のものであつたと認めるのが相当である。
次に、前記認定の事実によれば、なるほど、論旨指摘のとおり、脅迫行為時と姦淫時との間には一四日間の経過があり、Bが情交当日被告人Aに同被告人との情交に応ずる旨の電話をした際、情交の場所を旅館C荘と指定しており、同旅館内での情交が外観上は極く自然とみられる状態において行なわれていることが明らかである。ところで、男女間で姦淫の行なわれるにあたり、事前に女子が男子に対し電話連絡をし、女子自ら姦淫の場所と時刻を指定し、その結果同場所で行なわれた姦淫も外観上は極く自然で通常の男女間の情交と認められるような状態においてなされているものであつても、前記場所等の指定および自然の状態で行なわれたかのように見える姦淫が、それ以前に加えられた犯人の脅迫行為によつて、被害者が精神的に抗拒する気力を失つた状態に陥り、その状態が継続していることによるものであつて、犯人が被害者のその状態に乗じ強いて姦淫した場合には、たとえ、脅迫行為時と姦淫時との間に一四日間の経過があり、姦淫行為が外観上は通常の男女間におけると同様な状態で行なわれたとしても、脅迫と姦淫行為との間の因果関係は中断されることなく存在するのであつて、脅迫による刑法一七七条前段の強姦罪が成立するというべきである。そこで、本件についてこれをみるに、被告人Aは、Bが万引でつかまり警察へ申告されるのをおそれているのに乗じ、同女に対し前記の脅迫を加えて同女を畏怖困惑させ、同女をして精神的に抗拒する気力を失わせる状態に陥しいれたうえ情交の承諾を余義なくさせ、その状態が続いている状況のもとで同女が被告人Aの指示に従い同被告人に電話をした際、同被告人の求めにより同女に情交の場所として旅館C荘を指定させ、次いで同旅館において同女が精神的に抗拒する気力を失つていて同被告人の意のままになるのに乗じて強いて姦淫の目的を遂げたのであるから、被告人Aの右一連の所為は、刑法一七七条前段の強姦罪にあたることが明らかである。
論旨は、被告人Aは、貞操観念の低い女性であるBから誘惑されたため合意のうえ同女と情交関係を結んだものであるとか、同女は、被告人Aから脅迫を受けた後、捜査機関に申告する時間的余裕があつたのに、敢えてこれをしないで、被告人Aを誘惑したものであると主張するが、当時Bが貞操観念の低い女性であつたとする原審第一九回公判調書中の証人Bの供述記載部分および当審証人Bの当公判廷における供述は、同人の検察官に対する供述調書の記載に照らして信用できないのであり、かりに、Bが貞操観念の低い女性であつたとしても、前記のような脅迫を加えたうえ強いて姦淫すれば強姦罪が成立することは言うまでもないことである。また、Bが捜査機関に対し被告人Aからの前記脅迫の被害を告訴しなかつたことは所論指摘のとおりであるが、同女は自己が万引したことを警察に知られることを最も怖れていたのであり、右脅迫被害を警察に届出ることは同時に自己の万引の事実を警察に申告する結果になることは明らかであるから、同女に対して右の告訴を強いることは自己の万引(窃盗)を自白させるに等しいことであり、被告人Aは同女の弱身に付け込んでの犯行であつて、精神的に抗拒の気力を失い思い迷つていた同女に対し右の告訴をしなかつたのを責めることは酷であるから、右の告訴がなかつた事実を捉えて、本件姦淫につき合意があつた証左とすることはできない。】
判例評釈として、木村栄作「強姦と和姦との間」(臼井滋夫ほか『刑法判例研究Ⅲ』(大学書房,1975年8月))があります。
561頁
【結論的にいって、強姦罪にいう暴行又は脅迫は相手方の反抗を著しく困難ならしめる程度で足り、強盗罪にいうそれとは異なるのである。そのため、恐喝程度の手段を用いて婦女を姦淫する行為は、相手方の畏怖ないし困惑の程度いかんにもよるが、反抗が著しく困難であったと認められる限り、強姦罪に当たる。そして、恐喝罪において暴行・脅迫時と財物の交付時との間にかなりの時日の経過のある場合があるのと同様、この種の強姦罪では暴行・脅迫時と姦淫時との時間的間隔はそれ自体強姦罪の成立を否定する要素ではないというべきである。要は、現実に情交に応じた時点において、被害者が犯人の暴行・脅迫によって惹起させられた畏怖ないし困惑状態を持続していたかどうか、換言すれば、情交に応じたのは自由な真意の承諾に基づくのではなく、犯人の暴行・脅迫によって反抗が著しく困難な程度に意思の自由を奪われていたためであると認められるか否かにかかるのである。その判断は、もちろん客観的になさなければならない。しかし、万引を発見された人妻という立場や、その経歴・言動等からゑて精神年齢はそれほど高いとはいえない婦女であること等の具体的事情も考慮する必要がある。被害者側の行動も確かに落ち度があり、無分別だとは思うが、具体的事情に即して考えれば、それをあまり責めるのは酷というものであろう。本件判例は、強姦罪の成立要件について再考の機会を与えるものであり、この種事案のよい先例、となるであろう。判旨には賛成である。】

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