令和5年刑法改正（性犯罪関係）に対する意見（不同意性交・不同意わいせつについて）
2024年01月31日刑事弁護
浅沼雄介ほか「刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律について」法曹時報76巻1号(2024年1月号)
https://www.fujisan.co.jp/product/2424/b/list/
不同意性交・不同意わいせつについて、法制審議会や国会答弁も引用して解説した論文が公刊されました。裁判官の判断の基本となりますので、刑事弁護人、被害者代理人のいずれの立場でも必携の文献でしょう。今後の議論は、まずはここから始まることになると考えられます。
ある程度解説が出そろったので、今回の改正に対する私の考えを記載します。刑事裁判実務に携わる一個人として、私の見解を残しておくことが将来誰かの助けになるかもしれない、と思うからです。
まず、私は、今回の改正について、非常に良いことであったと高く評価しています。特に、不同意性交・不同意わいせつの当罰性のコアが「同意しない意思（拒絶の意思）を形成、表明、全うできないことを利用しての性行為であること（不同意わいせつ・不同意性交の本質的な要素が、自由な意思決定が困難な状態でなされたわいせつな行為であること）」だと明示したということが重要です。表面的な「同意」の有無でも、「不同意」の有無でもなく、本人の真意を抑圧する状況があったか、それを作ったり、利用したか、が処罰のポイントであるということを明示したことには重要な意味があります。
端的にいえば「断れない関係性を作ったり、利用して性行為をしたか」です。口頭の「同意」や「不同意」があったか否かという表面的な問題ではないです。口頭で「同意」していようが、あるいはむしろ「積極的に望んだ」ようにみえようが、自由な意思決定が困難な状態であれば不同意わいせつ・不同意性交罪は成立します。
なお、一部のマスコミ報道では性犯罪の処罰規定の発想が大転換したかのように語られることがありますが、不正確です。正確には既存の法律の内容を「明確化」して解釈のブレを防ぐとともに、一般の人に分かりやすくしたというものです。旧法下においても、このような裁判例がありました。
例えば、改正前の第177条の暴行・脅迫について、判例上の解釈としては、「抗拒を著しく困難にさせる程度」であることを要するとされていたことから、個別事案において犯罪の成立が限定的に解釈されてしまう余地があったところを明確化しています。私は警察官向けの文献も多数集めているのですが、警察実務では暴力や脅迫の大小を重視していた運用が変わっているようです。警察実務において立件が増えていくことは間違いないと思われます。例えば、ニューウェーブ昇任試験対策委員会『実務 SAに強くなる!!イラスト解説刑訴法 補訂版』(東京法令出版,2024年4月)342頁では、Point解説として「旧法の178条(準強制わいせつ及び準強制性交等)は構成要件を「心神喪失若しくは抗拒不能に乗じ」と定めていました。しかしその構成要件では、実務上、どの程度を「心身の喪失」とするか、あるいは「抗拒不能」はどの状態を指すのかが明確でないという問題が生じ、明確でないために、被害がありながら立件が困難になるケースがありました。こうした事態を防ぐため、今回、強制わいせつ罪と強制性交等罪の構成要件と罪名を改正したものです。」「性犯罪を立件しやすくするために法を整備したということです。」と記載されています。
※改正法が、「処罰範囲を拡大したものではないこと」は法務省の解説でも明言されています
https://www.moj.go.jp/keiji1/keiji12_00200.html
【Q３ 「暴行」・「脅迫」、「心神喪失」・「抗拒不能」といった要件を改めることで、これまで処罰できなかった行為が処罰できるようになるのですか。
Ａ３ 不同意わいせつ罪・不同意性交等罪に関する「暴行」・「脅迫」、「心神喪失」・「抗拒不能」要件の改正は、改正前の強制わいせつ罪・強制性交等罪や準強制わいせつ罪・準強制性交等罪が本来予定していた処罰範囲を拡大して、改正前のそれらの罪では処罰できなかった行為を新たに処罰対象に含めるものではありませんが、改正前のそれらの罪と比較して、より明確で、判断にばらつきが生じない規定となったため、改正前のそれらの罪によっても本来処罰されるべき行為がより的確に処罰されるようになり、その意味で、性犯罪に対する処罰が強化されると考えられます。】
浅沼雄介ほか「刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律について」法曹時報76巻1号(2024年1月号)84-85頁
【○「性犯罪に関する刑事法検討会」第5回会議・橋爪隆委員発言
「暴行・脅迫要件は、実際には、被害者の意思に反する性行為であることを明確に認定するための外部的な徴表として機能しているにすぎず、暴行・脅迫要件によって処罰範囲が過剰に限定されているわけではないと考えております。そして、このような理解に従って、実務的な運用が行われているのであるならば、特段の問題は生じないようにも思われます。
もっとも、やはり、現行法は暴行・脅迫という文言を用いており、判例の定義も、相手方の抗拒を著しく困難ならしめる程度という表現を用いております。したがって、これを限定的・制限的に捉える解釈の余地が全くないわけではありません。
先ほど御指摘がございましたように、もし、現場の判断においてばらつきが生じているのであるならば、それは、現行法が暴行・脅迫という文言を用いていることに起因するところが大きいと思われます。また、国民一般の視点から見ても、暴行・脅迫要件によって、性犯罪の成立範囲が過剰に限定されているかのような印象を与えることは適当ではないと思います。このような状況を踏まえますと、仮に、現在の実務の運用において大きな問題がないとしても、暴行・脅迫要件が誤解を与えかねない要件であり、また、ばらつきをもたらしやすい原因となり得ることを踏まえた上で、改正の可能性も含めて、処罰規定の在り方について検討することが必要であると考えます｡」】
【(注3） 本項各号に掲げる行為・事由は、改正前の本条、第177条及び第178条の下での裁判例において、「暴行」・「脅迫」や「心神喪失」・「抗拒不能」に該当すると認められたもののほか、性犯罪被害者の心理等に関する心理学的・精神医学的知見を踏まえ、「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態」の原因となり得るものを広く拾い上げて示したものである。
さらに、現実に起こり得る犯罪事象の中には、本項各号に掲げる行為・事由そのものとはいえないものの、これらに類似する行為・事由によって前記の状態になるものもあり得ると考えられたことから、本項では、その原因となり得る行為・事由を、限定列挙するのではなく、あくまで例示列挙とするため、「その他これらに類する行為又は事由」も規定されている。
したがって、不同意わいせつ罪の処罰範閉は、改正前の強制わいせつ罪及び準強制わいせつ罪の処罰範囲より限定されることとはならないと考えられる。】
志賀文子「不同意わいせつ事件において、わいせつな行為該当性が問題となった事例」捜査研究2024年5月号(884号)9-19頁
9頁
【不同意わいせつ、不同意性交等罪の罪（刑法176条・177条）は、改正前の強制わいせつ、準強制わいせつ、強制性交等、準強制性交等の罪との関係で処罰範囲を拡大するものではないとされている。
これまで、改正前の刑法176条及び177条の「暴行又は脅迫を用いて」の程度は、「抗拒を著しく困難にさせる程度」であることが必要であると理解されており、「暴行又は脅迫を用いて」の要件があることで、個別の事案において、これらの罪の成立範囲が限定的に解されてしまう余地があるなどの指摘があった。
そこで、より明確で判断にばらつきが生じないように、性犯罪の本質的な要素である自由な意思決定が困難な状態でなされた性的行為である点を、「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態」という文言を用いて統一的な要件と規定した上で、当該状態にあることの要件該当性の判断を容易にし、安定的な運用を確保する観点から、当該状態の原因となり得る行為又は事由を具体的に例示列挙したとの説明がなされている。
そのため、実務的な視点からは、従来の解釈運用であれば消極判断になる可能性があった事案につき、改正後、不同意わいせつ罪、不同意性交等罪に該当するとして積極判断になる事案が増えると想定されていたが、日々、事案を取り扱う一検察官としても積極判断の事例は増えたように感じている。】
私は、この改正が、未だに一部の人に根強く残る、「明示の拒絶がなければ、相手に性的行為をして構わないんだ。」という発想を払拭していくきっかけになることを願っています。何故ならば、現代の日本では、「同意しない意思（拒絶の意思）を形成、表明、全う」できない状況にある人が多く、現状で、「明示の拒絶」を処罰要件とすると、「拒絶できない人（特に若年女性と若年男性）」を集中的に狙う人が跋扈するからです。
性被害を減らすためには「嫌なものに対して、嫌と感じること、嫌といえること。」が大事です。しかし、現在の日本では「周囲の和を乱さないように」「真面目に生きるように」「親の考えたレールを進むように」といった「教育」を受けている人が多く（自由にして良いと口では言いながら、実は親の望む選択肢から外れたら「態度」で冷遇するというパターンもあります）、「拒絶の意思の形成、意思の表明」が苦手な人が数多くいます。「拒絶」にも訓練が必要なのです。その脆弱性につけ込む人たちがいます。これは、性被害に限らず、様々なハラスメント被害にも共通することで、ブラック企業問題にも共通する傾向です。根本的にはこのような教育の改善も必要になってくるでしょう。
なので、私は今回の改正を高く評価しているのですが、課題はあります。特に、処罰範囲に不十分な点があります。改正の方向性は「悪いやつ（特に悪い男）」を漏らさず処罰するということだと思われますが、独身詐欺（独身偽装）が処罰対象に入っていないことは大問題でしょう。ここは明らかにおかしいと考えています。既婚者と性交をしたら、相手方は「不貞行為の加害者」とされてしまうわけで、他の不同意わいせつ・不同意性交に比べて当罰性が低いとはいえません。性交には同意したのだから心理的苦痛は低いのだという発想かもしれませんが、現代の日本において、不貞相手、とされる苦痛はそんな軽視されるべきものではないと思っています。特に、若い女性が、何年間も特定の男性と付き合っていていずれ結婚するものと考えていたら既婚者だった、といった場合（女性の場合は妊娠することもあります）の衝撃の大きさを考えると、これをあえて処罰範囲から除くことには強い疑問があります。民事の貞操侵害での慰謝料額も低く、逆に不貞行為の相手方として損害賠償請求のリスクを負う問題もあります。さらに、独身詐欺をする人は明らかに「故意」があり、「相手の拒絶の意思を察することができなかったから（あるいは勘違いして）、不同意性交をしてしまった」ということはありえないわけです。独身詐欺を不同意性交の範囲にいれるのは、法律婚の尊重にもつながるわけですし、独身男女が安心して結婚相手を探せるようになるのですから、少子化対策という観点からも、３年後の見直しでは必ず含まれなければいけないと思っています（人生に対する詐欺というべき極めて悪質な行為です）。
なお、「人生に対する詐欺」という意味では、いわゆる「托卵」行為についても、性犯罪であることを明記し、不貞の相手を含めて、不同意性交と同程度の法定刑を定めた罰則の新設が必要でしょう。
(1) 趣旨
性的行為をするに当たってその相手方に生じることが考えられる錯誤には、様々な態様・程度のものがあり得るため、相手方に何らかの錯誤があるというだけで、それを理由に性的な行為を幅広く処罰することとした場合には、例えば、行為者が、成人である相手方に対し、行為者には交際している恋人や配偶者はいないとの相手方の誤信に基づいてわいせつな行為をした場合など、社会通念上、その誤信があったことのみでは処罰対象とすべきとはいえないものが含まれ得ることとなる。
他方、本項に定める誤信がある場合、すなわち、行為の性的意味を誤信している場合や、行為の相手方について人違いをしている場合については、そもそもわいせつな行為に関する自由な意思決定の前提となる認識を欠くことから、それらの誤信をさせ、又はそれらの誤信をしていることに乗じてわいせつな行為をすることは処罰対象とすべきであると考えられる。
そこで、本条においては、相手方に錯誤があることを理由とするわいせつな行為の処罰について、前項ではなく、本項に別途規定することとし、
〇 その誤信があれば、わいせつな行為に関する自由な意思決定が妨げ（注23)られたといえるものを限定的に列挙する一方、
O 「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ、又はその状態にあることに乗じて」との要件を設けないこととされた。】
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※刑法
（不同意わいせつ）
第百七十六条 次に掲げる行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により、同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて、わいせつな行為をした者は、婚姻関係の有無にかかわらず、六月以上十年以下の拘禁刑に処する。
一 暴行若しくは脅迫を用いること又はそれらを受けたこと。
二 心身の障害を生じさせること又はそれがあること。
三 アルコール若しくは薬物を摂取させること又はそれらの影響があること。
四 睡眠その他の意識が明瞭でない状態にさせること又はその状態にあること。
五 同意しない意思を形成し、表明し又は全うするいとまがないこと。
六 予想と異なる事態に直面させて恐怖させ、若しくは驚愕がくさせること又はその事態に直面して恐怖し、若しくは驚愕していること。
七 虐待に起因する心理的反応を生じさせること又はそれがあること。
八 経済的又は社会的関係上の地位に基づく影響力によって受ける不利益を憂慮させること又はそれを憂慮していること。
２ 行為がわいせつなものではないとの誤信をさせ、若しくは行為をする者について人違いをさせ、又はそれらの誤信若しくは人違いをしていることに乗じて、わいせつな行為をした者も、前項と同様とする。
３ 十六歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者（当該十六歳未満の者が十三歳以上である場合については、その者が生まれた日より五年以上前の日に生まれた者に限る。）も、第一項と同様とする。
（不同意性交等）
第百七十七条 前条第一項各号に掲げる行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により、同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて、性交、肛こう門性交、口腔くう性交又は膣ちつ若しくは肛門に身体の一部（陰茎を除く。）若しくは物を挿入する行為であってわいせつなもの（以下この条及び第百七十九条第二項において「性交等」という。）をした者は、婚姻関係の有無にかかわらず、五年以上の有期拘禁刑に処する。
２ 行為がわいせつなものではないとの誤信をさせ、若しくは行為をする者について人違いをさせ、又はそれらの誤信若しくは人違いをしていることに乗じて、性交等をした者も、前項と同様とする。
３ 十六歳未満の者に対し、性交等をした者（当該十六歳未満の者が十三歳以上である場合については、その者が生まれた日より五年以上前の日に生まれた者に限る。）も、第一項と同様とする。