実刑の危険性がある事件で、執行猶予付判決を得たいという相談(性犯罪、刑事弁護)
2024年01月15日刑事弁護
※相談事例はすべて架空のものです。実在の人物や団体などとは一切関係ありません。
【相談】
Q、私の息子が不同意わいせつ事件を起こしてしまいました。息子に前科はありませんが、被害者は非常に憤っていて示談はできないそうです。弁護人の方からは「執行猶予付判決になるか否かはわからない」といわれています。どうすれば執行猶予付判決を得られるでしょうか。
A、情状弁護については、総合的な対応が必要になります。示談についても諦めないことが大事です。
【解説】
刑事弁護をしていると、実刑と執行猶予のボーダーラインという事例は良く見かけます。こういった事案の場合には、弁護人の情状弁護活動の内容次第で、執行猶予が付くか、付かないかが分かれるということもあります。
私が情状弁護をする場合は、まず、証拠を吟味して、間違ったものはないか、公訴事実の存在を裏付ける証拠は十分に存在するかという、否認事件の場合と同じ作業をします。これは抜けがちなことなのですが、証拠を依頼者と突き詰めて見ていくと、実際の事実よりも悪質な話とされていることはしばしばあります。特に「事実が欠落している」パターンは、弁護人が単純に依頼者に証拠を見せて「間違っている部分はないですか」と聞くだけだと見落としがちです。例えば、傷害事件では被害者の挑発行為があったことが犯情を軽くする重要な要素になりますが、被害者がその点は供述していない、といったことがあります。検察官に対する証拠開示請求も積極的に行います。
この作業を終えると、弁論に向けての情状事実の吟味をします。
弁論では、犯情（犯罪そのものの情状）について、その類型が公訴事実の犯罪類型のなかでは軽微な部類にあたること（少なくとも悪質な部類ではないこと）を述べるとともに、一般情状についても可能な限り有利な事情を指摘いたします。一般情状については弁護活動を通して作ることができるので、ここは弁護人の創意工夫が問われるところです。この時は、菅原直美・山田恵太ほか編『情状弁護Advance』(現代人文社,2019年10月)が参考になります。ご相談のような性犯罪の場合は、被害者の真意に基づく「示談」が成立するか否かが重要になりますので、本人の反省を深めて謝罪文を送付するといった弁護活動をすることも重要になります。
執行猶予に関する代表的論文は、植野聡「刑種の選択と執行猶予に関する諸問題」大阪刑事実務研究会編著『量刑実務大系第4巻 刑の選択・量刑手続』になります。その他にも、田村政喜「33 執行猶予の判断基準」池田修・杉田宗久編『新実例刑法［総論］』(青林書院,2014年12月)も参考になります。この２つの文献は、必ず参照します。性犯罪については、樋口亮介「裁判実務と対話する刑法理論【第5回】性犯罪の量刑(その1)」法学セミナー2021年8月号(799号)、樋口亮介「裁判実務と対話する刑法理論【第6回】性犯罪の量刑(その2)」法学セミナー2021年9月号(800号)、樋口亮介「裁判実務と対話する刑法理論【第7回】性犯罪の量刑(その3)」法学セミナー2021年10月号(801号)、樋口亮介「裁判実務と対話する刑法理論【第8回】性犯罪の量刑(その4・完)」法学セミナー2021年11月号(802号)も必読です。
そして、量刑相場については、判例データベースなどで可能な範囲の裁判例を調査し、不公平な判断がなされないようにするとともに、同種事案で執行猶予が付されたものがあれば引用します。さらに、令和4年6月13日、通常国会において「刑法等の一部を改正する法律」が成立したことも重要です。同改正では、再度の執行猶予の範囲が拡大されています。これは、改善更生・再犯防止を図る観点からは、必ず実刑とするのではなく、社会内処遇を続けさせる方が適当な場合もあるとの観点からなされたものです。この点は必要に応じて指摘します。
これらの作業については、依頼者や依頼者家族と協議しながら進めていきます。私は、協同しながら作業することによって、依頼者や依頼者家族の理解も深まり、再犯防止にもつながると考えています。
刑法等の一部を改正する法律案（法律案要綱）
https://www.moj.go.jp/houan1/keiji14_00021.html
【二 刑の執行猶予制度の拡充
１ 再度の刑の全部の執行猶予を言い渡すことのできる要件の緩和
前に拘禁刑に処せられたことがあってもその刑の全部の執行を猶予された者が二年以下の拘禁刑の言渡しを受け、情状に特に酌量すべきものがあるときは、裁判が確定した日から一年以上五年以下の期間、その刑の全部の執行を猶予することができるものとし、ただし、この１本文の規定により刑の全部の執行を猶予されて、第二十五条の二第一項の規定により保護観察に付せられ、その期間内に更に罪を犯した者については、この限りでないものとすること。（第二十五条第二項関係）】
刑法
https://laws.e-gov.go.jp/law/140AC0000000045
（刑の全部の執行猶予）
第二十五条 次に掲げる者が三年以下の懲役若しくは禁錮又は五十万円以下の罰金の言渡しを受けたときは、情状により、裁判が確定した日から一年以上五年以下の期間、その刑の全部の執行を猶予することができる。
一前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者
二前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者
２前に禁錮以上の刑に処せられたことがあってもその刑の全部の執行を猶予された者が一年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受け、情状に特に酌量すべきものがあるときも、前項と同様とする。ただし、次条第一項の規定により保護観察に付せられ、その期間内に更に罪を犯した者については、この限りでない。
（刑の全部の執行猶予中の保護観察）
第二十五条の二 前条第一項の場合においては猶予の期間中保護観察に付することができ、同条第二項の場合においては猶予の期間中保護観察に付する。
２前項の規定により付せられた保護観察は、行政官庁の処分によって仮に解除することができる。
３前項の規定により保護観察を仮に解除されたときは、前条第二項ただし書及び第二十六条の二第二号の規定の適用については、その処分を取り消されるまでの間は、保護観察に付せられなかったものとみなす。
【参考文献】
橋爪隆「自由刑に関する法改正」法学教室2022年12月号(507号)44-48頁
47頁
【刑の執行猶予制度には， 自由刑の弊害を回避しつつ，執行猶予取消しによる施設収容の可能性に基づく威嚇効果によって，社会内で犯罪者の自発的な改善更生・再犯防止を図る点において重要な刑事政策的意義が認められる)。改善更生のために適切な指導監督・補導援護を要する者については，保護観察を付することもできる（保護観察付執行猶予)。
今回の改正は，執行猶予の要件を緩和することによって，社会内処遇に相応しい事例について執行猶予が活用できる範囲を拡張するとともに，執行猶予による再犯防止効果をさらに実効化するために，執行猶予の取消しが可能な範囲を拡充するものといえる。】
樋口亮介「裁判実務と対話する刑法理論【第6回】性犯罪の量刑(その2)」法学セミナー2021年9月号(800号)109-114頁
109-110頁
【(a) 被害者1名の事案
まず、①13歳以上の被害者1名に対する強制わいせつで、被告人に懲役前科のない事案のほとんど(26事例中24事例）が執行猶予である。殴る蹴るといった激しい暴行による事案はあまりなく、
わいせつ行為の態様の悪質性や示談の有無などが刑期（や猶予期間）を左右している。今回の調査の限りでは、刑期1年6月位までは、短時間のキスや着衣の上から胸を揉む（〔182〕〔183〕〔184〕〔185〕〔189〕） など、刑期2年程度では、胸や陰部を直接弄ぶ（〔195〕〔196〕〔197〕）、長時間の行為（〔197〕）など、より重い刑期では、腟内への手指挿入や口淫（〔200〕〔203〕）といった態様が目立つ。前科なしに実刑となっている少数の事例としては、面識がない女性の自転車に故意に衝突し、事故を起こしたと考えている被害者を自分の自動車に乗せて高額の慰謝料の支払かわいせつ行為かの選択を迫るなど巧妙に脅迫した上で、陰部に手指を挿入したり、口淫させて射精したりした被告人が不合理弁解に終始したもの（〔207〕） などがみられる。】