いわゆる「性的同意」と「不同意わいせつ・性交」の関係について
2024年02月11日刑事弁護
刑法176条には、次の通り書かれています。
第百七十六条 次に掲げる行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により、同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて、わいせつな行為をした者は、婚姻関係の有無にかかわらず、六月以上十年以下の拘禁刑に処する。
この条文だけではわかりにくいと思いますが、実は、近時言われている、性行為の前に「性的同意」を取り付けなさいという話と、刑法の規定にはズレがあります。
刑法では、「ことば」による「性的同意」があっても処罰されることもありますし、逆に「ことば」による「性的同意」がなくても処罰されないこともあります。「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態」で「ことばによる同意があった」としても犯罪は成立します。
そもそも、性行為は多数回の肉体的接触を伴うものですし、事前に完全に行うことを予定して合意できるわけもないのですから、「ことばによる同意」を完璧にとることは原理的に不可能なのです。
この点は、一般の方に良く誤解されています。
刑事処罰のポイントは「同意しない意思（拒絶の意思）を形成、表明、全うできない」状況そのものなのです。
刑事裁判でもそこが見られます。「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態」でなければ、「ことば」による「性的同意」がなくても処罰されません（仲の良い恋人同士の関係を想定するとわかりやすいと思います）。「その瞬間ごとに、お互いが、相手に対して、その行為をしない・続けないという意思を自由に形成し、表明し、実現できる関係性があるか。」がポイントです。
以下では「同意しない意思」ではなく「拒絶の意思」という表現を使います。「同意しない意思」という文言になったのは被害者に拒絶義務があると誤解されないようにという趣旨であり、その趣旨はその通りなのですが…一方で、形式的な「同意」があれば良いという誤解を招いた側面もあると思います。
政府は「性的同意を取りましょう」と推奨するだけではなく、「拒絶の意思を形成、表明、全うできない関係性を作ったり、利用しての性行為は犯罪になります」と言って、そのような関係性の下でことばによる「性的同意」を取り付けても意味がないことを明示していくべきです。抑圧された状況下では、「ことば」による「性的同意」は容易に取り付けられるからです。そして、その「ことばによる性的同意」をしたことで相手を縛ります（一貫性の原則）。むしろ、「積極的に望んだ」かのような形を取ることすらできます。
抑圧された状況下で、「ことば」による「性的同意」が容易に取り付けられることは、ほとんどの人が直感的にはわかっています。そのため、「性的同意を取り付けましょう」と主張する人も、じゃあ書面で合意すれば良いかというとそう言わないのだと思います。そこが、現行の法運用下では、処罰される側になる可能性が高い男性からすると、「性的同意を取り付けても処罰されるんじゃあ、後で女性との関係が悪化したら『不同意性交をされた』と言われて処罰されるのでは？」となり、これはもっともな疑問だと思います。処罰のポイントは、ことばでの「性的同意」の有無でないのに、「性的同意」の有無であるかのように喧伝されているからです。
ことばによる「性的同意を取る」ことのキャンペーンは、慎重なコミュニケーションを促す意味はありますが、不同意わいせつ・不同意性交罪の可罰性のコアが「自由な意思決定が困難な状態でなされたわいせつな行為であること」であることが十分に伝わらず、「ことば」を重視しすぎているのではないかと私は危惧しています。さらにいえば、「性的同意」という一方が受け身になる言葉で表現している点も不適切であり、本来は「性的合意」とすべきでしょう。
実際には、さまざまな事情から「拒絶の意思を形成、表明、全うできない」状況による性行為であったか否かがまず判断されます。むしろこの部分こそが刑事処罰がなされるかどうかのコアです。この時には、性行為を「求めた側」の視点ではなく、「求められた側」の視点に立って、どういう状況であったかが判断されます。犯行が行われた当時の時間・場所、当事者間の従前の関係性、当事者の体格差、権力差、当事者の身体・精神の状況、性行為に至るまでの経緯など、その場のあらゆる具体的事情が考慮されます。
なお、「性的合意」に、刑法上の意味が全くないわけではありません。「性的合意」の刑法上の位置づけは、その存在により「拒絶の意思を形成、表明、全うできない」状況による性行為であることが否定されるという構造です。例えば、「経済的又は社会的関係上の地位に基づく影響力によって受ける不利益を憂慮させること又はそれを憂慮していること」などがあり、外形的には「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態」であっても、自由な意思決定に基づく「性的合意」があれば因果関係が遮断されて構成要件該当性が否定されるという構造になります。あくまで主眼は「拒絶の意思を形成、表明、全うできない」状況の有無です。
また、「拒絶の意思を形成、表明、全うできない関係性を作ったり、利用して」はいけないということを強調することとあわせて、誰もが「拒絶の意思を形成、表明、全うできない関係性」にされていないか？と自分を振り返ることが大事だと思います。縛られ続けている人は自分が縛られていることに気づかず、「自発的」に望んでいるかのようにすら振る舞うようになります。この点は、特に本記事で強調したい点です。表面的に、どちらが性行為を求めた側で、どちらが「同意」する側であったかということではなく、それまでの関係性や経緯をしっかり分析しないといけません。
これは年齢・性別・職業等を問わないことで、「相手の望み」に反することをすると「苦痛」を与えられると学習すると、そのうち「相手の望み」を読み取って「自発的」に行動しようとします。ここでの「苦痛」には「泣き落とし」、「不機嫌な態度」、「無視」といった手法も含まれます。「自分を拒むなら死んでやる」といった形の「脅迫」は、現行法では刑法上の「脅迫」とはされづらいですが（ストーカー規制法などで立件されることはありえます）、時折見かけます。それ以外にも心理操作の手法は多々存在し、「あなたの考えはおかしい」「普通はこうだ」といった形でいわゆる精神的DV、モラル・ハラスメントにより苦痛を与えることで「拒絶の意思を形成、表明、全うできない関係性」が築かれているパターンもあります。後掲の草柳和之「効果的なDV被害者支援のために : 被害者ファーストを探求する」家庭の法と裁判46号(2023年10月号)が参考になるでしょう。
そして、男女問わずこの心理操作は可能ですので、当然ながら女性が不同意わいせつ・不同意性交の加害者、男性が被害者となっている事案も多数あると思われますが…これは現状ではまだ「性被害」と認識されづらいので、表面化していないと推測しています。しかし、女性に対するDV事案が取り上げられていくなかで、男性のDV被害が明らかになってきたように、いずれ男性が被害者、女性が加害者の不同意わいせつ・不同意性交も表面化していくことになると、私は予測しています。
※言語コミュニケーションと、非言語コミュニケーションについて
一般的にいえば、言語コミュニケーション（言葉で気持ちを共有する）は明確ですが、本人が心の中で思っていることとは逆のことを言うこともありますし、人間は自分自身にも嘘をついて心の痛みを誤魔化すので、本人が真意では望んでいなくても「望んでいる」と思い込んでしまうことがあります（拒絶の意思を形成、表明、全うできない）。一方、非言語コミュニケーション（身振りや表情、言動のうち何を言って何を言わないかなどで気持ちを共有する）は、本人の真意を表現しているので言語化できない複雑な感情も含めて伝達することができますが、読み取る側の誤解も生じますし、そもそも読み取れない人もいます。この両者のコミュニケーションはどちらも大事です。言語コミュニケーションのみを絶対視するのも、非言語コミュニケーションのみを絶対視するのもいずれも適切ではありません。
※性暴力被害者支援センター・ふくおか「被害にあった男性の方へ」
https://fukuoka-vs.net/savs/men.html
※木村光江「「性的自由に対する罪」再考」法曹時報76巻1号(2024年1月号)1頁～
11頁
【ここでは、「同意の不存在」そのものではなく、あくまでも客観的にそのような「状態」に陥ることが必要とされている。そのため、外形的に意思に反した性行為とは認められないように見える場合に、後に被害者が「実は、そのときは同意していなかった」と主張したとしても、その主張のみで処罰の可否が判断されるわけではなく、一般人から見て「不同意の意思表明等が困難である事情」が必要となる。「「不同意性交等罪」という見出しではあるが、形式的に「同意」がなければ処罰される規定、あるいは表面的な「同意」さえあれば処罰されない規定ではないのである。】
Ａ３ 不同意わいせつ罪・不同意性交等罪に関する「暴行」・「脅迫」、「心神喪失」・「抗拒不能」要件の改正は、改正前の強制わいせつ罪・強制性交等罪や準強制わいせつ罪・準強制性交等罪が本来予定していた処罰範囲を拡大して、改正前のそれらの罪では処罰できなかった行為を新たに処罰対象に含めるものではありませんが、改正前のそれらの罪と比較して、より明確で、判断にばらつきが生じない規定となったため、改正前のそれらの罪によっても本来処罰されるべき行為がより的確に処罰されるようになり、その意味で、性犯罪に対する処罰が強化されると考えられます。】
法務省の説明にあるとおり、実は、改正前も改正後も、年齢引き上げの点を除き、処罰範囲は変わっていません（後掲の高松高裁判決昭和四七年九月二九日高刑集二五巻四号四二五頁参照）。ただ、改正前は「暴行」「脅迫」「心神喪失または抗拒不能」とされていた拒絶困難等の条件を細かく列記するようになり、かつ、判例上「著しく抵抗を困難にする」程度であることを必要としていたところを条文上は「困難」に緩和したというものです。近時、立件が増えているのはむしろ後者の「困難」性の緩和が大きいと見ています。
※浅沼雄介ほか「刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律について」法曹時報76巻1号(2024年1月号)1頁～
8頁
【(3) 「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態」の意義
「同意しない意思を形成し、表明し店しくは全うすることが困難な状態」のうち、
〇 「同意しない意思を形成……することが困難な状態」とは、わいせつな行為をするかどうかの判断・選択をする契機や能力が不足し、わいせつな行為をしない、したくないという発想をすること自体が困難（注 8)な状態を
〇 「同意しない意思を……表明……することが困難な状態」とは、わいせつな行為をしない、したくないという意思を形成すること自体は（注 9)できたものの、それを外部に表すことが困難な状態を
O 「同意しない意思を……全うすることが困難な状態」とは、わいせつな行為をしない、したくないという意思を形成したものの、あるいは、その意思を表明したものの、その意思のとおりになるのが困難な（注10)状態を
それぞれ意味するものである。
いずれの場合についても、「著しく困難」である必要はなく、「困難」の程度は問わない。】
https://ndlsearch.ndl.go.jp/books/R100000002-I000000021780-i32473105
※性的同意と不同意性交（当時は準強制性交）に関する、近時の重要裁判例です。「被害者」が積極的に性交を持ちかけた場合でも準強制性交罪の成立を認めています。
文献紹介 草柳和之「効果的なDV被害者支援のために : 被害者ファーストを探求する」家庭の法と裁判46号(2023年10月号)
https://yakuin-lawoffice.com/%e5%bd%bc%e3%81%a8%e5%88%a5%e3%82%8c%e3%81%9f%e3%81%84%e3%81%91%e3%82%8c%e3%81%a9%e3%82%82%e3%80%81%e8%a3%b8%e3%81%ae%e5%86%99%e7%9c%9f%e3%82%92%e3%81%b0%e3%82%89%e6%92%92%e3%81%8f%e3%81%a8%e8%84%85/
刑法
第百七十六条 次に掲げる行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により、同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて、わいせつな行為をした者は、婚姻関係の有無にかかわらず、六月以上十年以下の拘禁刑に処する。